【案情】：翠湖山庄位于广州市天河区黄埔大道，由广州市升恒房地产发展有限公司(以下简称升恒公司)开发建设，于1998年开始投入使用，为天园街街道办事处管辖范围。该住宅小区是由多栋高层住宅楼组成的，建筑面积约22万平方米，现已有1957户人住，入住率约90%。小区建成后，由升恒公司委托其子公司广州市恒和物业管理有限公司(以下简称恒和公司)实施物业管理。

    2002年8月，翠湖山庄业主依照《广州市物业管理办法》、《广州市物业管理业主委员会管理规定》的有关规定，召开了业主大会，并选举产生了业主委员会。之后，业主委员会按照《广州市物业管理招投标规定》的有关规定，在天河区国土房管局的指导下，采取招标的方式，依法选聘了广东粤安物业管理公司(以下简称粤安公司)进行物业管理，2003年1月13日双方签订了物业管理服务合同。2003年1月，粤安公司在业主委员会的催促下，进入翠湖山庄接管小区的物业管理工作，但恒和公司拒绝移交物业管理权。2003年5月翠湖山庄业主委员会将恒和公司拒绝移交物业管理权，退出翠湖山庄一案起诉至天河区人民法院，区法院判决业主委员会胜诉，恒和公司不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。天河区国土房管局于2003年1月28日向恒和公司发出《整改通知书》，要求其依法办理有关移交手续，但恒和公司一直拒不执行。市国土房管局、天河区政府信访办、天河区国土房管局、天河区公安分局、天园街综治办多次召开协调会，解决两家物业管理公司的纠纷，但无明显进展，从而造成一个物业管理区域由两个物业管理服务公司进行管理的局面。

    2003年7月16日凌晨，双方的安全防范人员约70人发生斗殴，造成双方共有11人轻微受伤，翠湖山庄部分公共设施遭到破坏。天河区公安分局接到报警后，迅速调动警力将双方隔离，平息了该事件。

【行政处理】:

    1、广州市公安局查明：事发前恒和公司已于2003年2月被天河区公安分局吊销了《内部保安组织许可证》，而粤安公司也一直未向公安机关申请设立内部保安组织。根据《广东省保安服务管理条例》及《广东省保安服务管理条例实施细则》的有关规定，两个公司的保安部均属非法保安组织，其所属内部安全防范人员也不具有保安员身份。为此，市公安局对两家物业管理公司的6名主要责任人处以治安拘留。

    2、对恒和公司拒绝移交物业管理资料和管理用房的问题，因在国务院《物业管理条例》实施前，行政主管部门无法律依据进行处理，故前一阶段采取协调处理的方式，《物业管理条例》2003年9月1日实施后，天河区国土房管局立即进行了立案、调查取证。另外，针对恒和公司在对翠湖山庄管理期间存在非法挪用专项维修资金的行为，市国土房管局依照《行政处罚法》的有关规定和程序进行了立案查处。目前已开展了调查、取证工作，并将在依法完成陈述申辩、结案及作出处罚决定等工作程序后，追回被挪用的专项维修资金，依法对恒和公司的违法违规行为作出处罚。

【分析】：

    《物业管理条例》已于2007年进行了修改，所以对此案将依照新修订的条例进行分析。

    1、前期物业管理企业的选聘程序

    本案中，翠湖山庄建成后业主大会成立前，开发商即升恒公司直接委托其子公司恒和公司实施物业管理，这是违法的，应受到行政处罚。

    2007年修订的《物业管理条例》第二十四条规定：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”

    在物业建成后、业主大会成立并选聘物业服务企业之前的物业管理为前期物业管理。前期物业管理由建设单位选聘物业服务企业，并签订书面的物业服务合同。国家倡导开发商依照“建管分离”的原则选聘前期物业服务企业，但并不是强制性规定。国家强制规定住宅物业的建设单位必须通过招投标的方式选聘物业服务企业，只有当投标人少于3个或住宅规模较小，且经所在地区县房地产行政主管部门批准后才可以以协议的方式选聘。本案中，翠湖山庄属于住宅物业，但建设单位升恒公司并未通过招投标方式选聘物业管理企业，而是直接委托了恒和公司，这违反了法规的强制性规定，是一种违法行为，应承担相应的行政责任，根据《物业管理条例》第五十七条，应由广州市天河区国土房管局责令其限期改正，予以警告，还可以并处10万元以下的罚款。

    2、业主大会有权选聘和解聘物业服务企业

    《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业。”第十二条第三款规定，选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。第十五条规定，业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。可见，选聘和解聘物业服务企业是业主大会的权利，业主委员会作为业主大会的执行机构只能与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。本案中，翠湖山庄业主委员会选聘物业服务企业不符合法律的规定。

    3、前期物业服务合同的终止

    《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”前期物业服务合同的终止有两种情况：自然终止和附条件终止。本案中，业主委员会产生后选聘了粤安公司，并于2003年1月13日与其签订了物业服务合同，并进入小区接管物业管理工作，也就是说双方签订的合同业已生效，因此升恒公司与恒和公司签订的前期物业管理合同于2003年1月份就已经终止，依据《物业管理条例》第二十九条第二款，恒和公司应将物业管理材料移交给翠湖山庄业主委员会。但恒和公司却拒绝移交物业管理权及相关资料，这显然是违法的，而且天河区国土房管局于曾于2003年1月28日向恒和公司发出《整改通知书》，要求其依法办理有关移交手续，恒和公司也拒不执行。依据条例第五十九条，天河区国土房管局可对升恒公司和恒和公司予以通报，处以1万元以上10万元以下的罚款。

    4、一个物业管理区域内只能有一个物业服务企业实施物业管理

    由于本案矛盾重重，各方僵持不下，以致造成翠湖山庄由恒和公司和粤安公司两个物业管理企业同时进行管理，这既违反了法律的规定，又容易发生冲突，从而侵害翠湖山庄业主的权益，因此天河区国土房管局应适当介入，协调两个公司及与业主的冲突，快速解决该纠纷，使翠湖山庄迅速恢复正常管理秩序。

    5、破坏公共设施的法律责任

    2003年7月16日，双方的安全防范人员约70人发生斗殴，造成双方共有11人轻微受伤，并使翠湖山庄部分公共设施遭到破坏。依据《治安管理处罚法》第二十三条“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的”和第二十六条“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的”，双方安全防范人员约70人的斗殴行为属于结伙斗殴，且扰乱了翠湖山庄的公共秩序，而且还造成11人轻微受伤，并破坏了翠湖山庄的公共设施，属于情节严重的行为，因此，应对直接责任人处以5日以上10日以下的治安拘留，可以并处500元以下的罚款；对其他参与人员处以警告或200元以下的罚款。

    同时，双方的斗殴行为还破坏了翠湖山庄的公共设施，损害了翠湖山庄全体业主的利益，《民法通则》第一百一十七条规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”因此，参与斗殴的人员应依法承担民事赔偿责任。行政处罚不能替代民事赔偿责任，如果侵权人的财产不足以同时承担行政罚款和民事赔偿责任，应当优先保证民事赔偿责任的实现。

6、挪用专项维修资金的责任

    本案中，天河区国土房管局查出恒和公司在对翠湖山庄管理期间存在挪用专项维修资金的行为，这是严重的违法行为，应予以行政处罚。

    《物业管理条例》明确规定，专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，任何单位和个人不得挪作他用。第六十三条规定：“挪用专项维修资金的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金，给予警告，没收违法所得，可以并处挪用数额2倍以下的罚款；物业服务企业挪用专项维修资金，情节严重的，并由颁发资质证书的部门吊销资质证书；构成犯罪的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”

    《物业管理企业资质管理办法》第十一条规定：“物业管理企业申请核定资质等级，在申请日前一年内有下列行为之一的，自治审批部门不予批准：（三）挪用专项维修资金的；...”第十八条第二款规定：“不符合原定资质等级条件的，物业管理企业的资质年检结论为不合格，原资质审批部门应当注销其资质证书，由相应资质审批部门重新核定其资质等级。”由此，对于恒和公司挪用专项维修资金的行为，应由天河区国土房管局负责追回，并给予恒和公司警告和没收违法所得的行政处罚，并可以对其处以挪用数额2倍以下的罚款；且在其年检申请核定资质等级时，为其颁发资质证书的房地产主管部门应作出年检不合格，注销其资质证书的结论。